Чим відрізняється порушення права на захист від зловживання - думка ВСУ

Діяння, передбачене частиною першою статті 374 КК, — це один із різновидів службового зловживання, норма містить окрему, самостійну кримінально-правову заборону. Таку позицію висловив Верховний Суд України в Постанові від 24.10.2013 №5-34кс13, текст якої друкує газета "Закон і Бізнес".

Верховний Суд України

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

24 жовтня 2013 року м.Київ №5-34кс13

Судова палата в кримінальних справах Верховного Суду України у складі:

головуючого: заступника Голови Верховного Суду — секретаря Судової палати в кримінальних справах ВС Редьки А.І.,

суддів: Вус С.М., Гошовської Т.В., Гриціва М.І., Заголдного В.В., Канигіної Г.В., Кліменко М.Р., Короткевича М.Є., Косарєва В.І., Кузьменко О.Т., Пивовара В.Ф., Пошви Б.М., Скотаря А.М., Школярова В.Ф.,

за участю начальника управління участі прокурорів Генеральної прокуратури у перегляді судових рішень у кримінальних справах Курапова М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за заявою Особи 2 про перегляд ухвали колегії суддів cудової палати в кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 6.06.2013 щодо Особи 2,

УСТАНОВИЛА:

вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 28.05.2012 Особа 2, Інформація 1, громадянина України, такого, що не має судимості,

ЗАСУДЖЕНО:

за ч.3 ст.364 Кримінального кодексу до позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

за ч.1 ст.366 КК — до обмеження волі на строк один рік із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки; за ч.1 ст.374 КК — до арешту на строк 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки.

На підставі ст.70 КК Особа 2 визначено остаточне покарання — позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Особа 2 позбавлено спеціального звання — лейтенант міліції.

На підставі ст.75 КК Особа 2 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з установленням іспитового строку 3 роки та покладенням на нього обов’язків, передбачених п.2, 3 ч.1 ст.76 КК.

Особу 2 визнано винуватим у тому, що він як слідчий СВ Костянтинівського РВ ГУМВС у Донецькій області в період з 27.10 до 30.11.2010 під час проведення досудового слідства в кримінальній справі №39-86 про обвинувачення Особи 17 за ч.3 ст.296 КК склав постанову про притягнення як обвинуваченого і протокол про ознайомлення з матеріалами справи, підробив у них підпис захисника Особи 18 і виконав процесуальні дії без участі цього захисника.

Ці дії суд розцінив як зловживання службовим становищем працівником правоохоронного органу, що виявилося у грубому порушенні права обвинуваченого на захист, а факт складання процесуальних документів — як службове підроблення.

Апеляційний суд Донецької області ухвалою від 10.08.2012 вирок щодо Особи 2 змінив та ухвалив уважати його засудженим за ч.3 ст.364 КК із застосуванням ст.77 КК, ч.2 ст.69 КК до позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки, без конфіскації майна; за ч.1 ст.366 КК — до обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки; за ч.1 ст.374 КК — до арешту на строк 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки. На підставі ст.70 КК Особі 2 визначено остаточне покарання — позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки, без конфіскації майна. Особу 2 позбавлено спеціального звання — лейтенант міліції.

На підставі ст.75 КК Особу 2 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням на нього обов’язків, передбачених пп.2, 3 ч.1 ст.76 КК.

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах ВСС ухвалою від 6.06.2013 судові рішення щодо Особи 2 залишила без змін.

У заяві засуджений Особа 2 порушує питання про перегляд ухвали колегії суддів судової палати в кримінальних справах ВСС з розгляду цивільних і кримінальних справ від 6.06.2013 з підстав неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень.

Обрунтовуючи свої вимоги, Особа 2 зазначає, що оскільки його визнано винуватим за ч.1 ст.374 КК, яка є спеціальною нормою по відношенню до ст.364 КК і за правилами кваліфікації має перевагу перед останньою. Засуджений вважає, що в його діях відсутній і склад злочину, передбачений ч.1 ст.366 КК.

Як на приклад неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь Особа 2 посилається на ухвали ВС від 5.10.2006 та від 25.03 і 27.05.2008.

На думку Особи 2, фактичні обставини та кримінально-правова оцінка в судових рішеннях, наданих для порівняння, подібні до фактичних обставин діяння, яке було йому інкриміноване, але отримали кримінально-правову оцінку, відмінну від оцінки, сформульованій в оспореному ним рішенні. Зокрема, в ухвалах ВС від 5.10.2006 та від 27.03.2008 аналогічні обставини були кваліфіковані лише за ч.1 ст.366 КК і не кваліфікувались за ч.3 ст.364 КК. В ухвалі від 5.10.2006 діяння за ч.3 ст.364 КК не було визнано злочинним і Особа 2, якій воно інкримінувалося, була виправдана за відсутністю в діях складу цього злочину.

На обрунтування своїх доводів засуджений також надав копію ухвали ВС від 25.03.2008, яка, на його думку, підтверджує неоднакове застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь, оскільки фактичні обставини суспільно небезпечних діянь у цих справах різні.

Особа 2 просить скасувати ухвалу колегії суддів судової палати в кримінальних справах ВСС від 6.06.2013, а справу — направити на новий касаційний розгляд.

Судова палата в кримінальних справах ВС заслухала суддю-доповідача, пояснення прокурора про залишення заяви без задоволення, перевірила матеріали кримінальної справи та матеріали, додані до заяви, обговорила викладені в заяві доводи та висновки членів науково-консультативної ради при ВС і дійшла висновку, що заява підлягає задоволенню частково з огляду на таке.

Наявність підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.400-12 Кримінально-процесуального кодексу 1960 р., зумовлює необхідність перегляду ухвали колегії суддів судової палати в кримінальних справах ВСС від 6.06.2013.

Відповідь на порушені у заяві питання щодо неоднакового застосування однієї і тієї самої норми закону про кримінальну відповідальність, а відтак рішення про необхідність втручання чи невтручання в оспорене судове рішення залежить від висновку про правильність застосування норми закону про кримінальну відповідальність. Правильне застосування норми закону передбачає встановлення і юридичне закріплення точної відповідності між ознаками вчиненого діяння і ознаками складу злочину, передбаченого кримінально — правовою нормою.

Фактичні підстави кваліфікації, встановлені судами першої й апеляційної інстанцій, фактично отримали схвалення в рішенні суду касаційної інстанції.

Однією із стадій кримінально-правової кваліфікації є вибір правової норми, яка підлягає застосуванню. Ця стадія включає в себе етапи впорядкування (систематизацію, градацію) зібраних фактичних даних; попередньої правової оцінки; розмежування складів діянь та вибору правової норми, яка підлягає застосуванню.

Наступною стадією кваліфікації є встановлення відповідності між ознаками діяння і нормою. На цій стадії, зокрема, вирішуються (можуть вирішуватися) питання подолання конкуренції норм закону про кримінальну відповідальність. Одним із видів конкуренції в кримінальному

праві є конкуренція статей, які передбачають загальну та спеціальну норми. За такої конкуренції одна з них (яка передбачає загальну норму) охоплює визначене коло діянь, а інша (спеціальна норма) — частину цього кола, тобто різновиди діянь, передбачених загальною нормою. У спеціальній нормі мають бути всі ознаки загальної норми, тоді як спеціальна норма має містити і свої специфічні ознаки, які виділяють її із загальної норми. При цьому слід виходити з того, що співвідношення (зіставлення) двох складів злочинів як загального і спеціального можливе за таких умов:

1) обидва склади злочинів є або матеріальними, або формальними;

2) при виключенні (умовному) із КК спеціального складу злочину, передбачені ним дії повністю охоплюватимуться об’єктивною стороною загального складу, за винятком тих дій, які додатково були передбачені у спеціальному складі, як його додаткові ознаки. Такі дії або вважатимуться декриміналізованими, або ж повинні визнаватися ознаками іншого складу злочину.

Відсутність ознак співвідношення виключає конкуренцію правових норм і необхідність її подолання. Тоді за певних обставин виникають питання кваліфікації сукупності злочинів чи їх суміжність.

Суспільно небезпечне діяння, яке інкриміновано Особі 2, було розцінене як таке, що містить три склади злочинів, передбачених ч.3 ст.364, ч.1 ст.374 і ч.3 ст.366 КК.

Злочин, передбачений ст.374 КК, є злочином з формальним складом. Об’єктом цього злочину є нормальна законна діяльність, зокрема, слідчого під час здійснення ним процесуальних повноважень щодо забезпечення інтересів правосуддя. Слідчий як спеціальний суб’єкт цього злочину підпадає під поняття «службова особа», визначення якого дається в ст.18 КК і примітці до ст.364 КК. Як представник влади він, виходячи з його правового становища, може виконувати інші функції, що належать до його повноважень. Проте, виходячи з конститутивних положень ч.1 ст.374 КК, ця норма закону охороняє інтереси правосуддя не від усіх дій суб’єкта цього злочину, а тільки виключно окремі, специфічні діяння, взяті нею під її охорону, — право на захист підозрюваного, обвинуваченого.

Натомість злочин, передбачений ч.1 ст.364 КК, є злочином з матеріальним складом, обов’язковою ознакою об’єктивної сторони якого є наслідки у вигляді заподіяння істотної шкоди об’єктам кримінально-правової охорони, зазначеним у диспозиції ч.1 ст.364 КК. Об’єктом цього злочину є нормальна діяльність органів державної влади та органів самоврядування. Цією нормою закону охороняються правовідносини у сфері службової діяльності, за винятком тих, які підпадають під охорону інших норм закону про кримінальну відповідальність (наприклад група злочинів проти правосуддя, передбачених ст.371—374 КК).

Зіставлення (порівняння) норм, передбачених ч.1 ст.374 і ч.1 ст.364 КК (основний склад) та ч.3 тієї ж статті (кваліфікований склад), дає підстави для висновку про те, що за змістом та видовими ознаками (особливо, якщо припустити, що діяння, передбачене ч.1 ст.374 КК, відсутнє в цьому кодексі), ці норми права не співвідносяться між собою як загальна і спеціальна. Діяння, передбачене ч.1 ст.374 КК, — це один із різновидів службового зловживання, що містить окрему, самостійну кримінально-правову заборону на вчинення дій, визначених цією нормою, а саме: не допускати чи не надавати своєчасно захисника, а також іншим чином грубо порушувати права підозрюваного, обвинуваченого на захист.

Стаття 364 КК не встановлює кримінальної відповідальності за вчинення цих дій, оскільки склад цього злочину передбачає настання наслідків та причиновий зв’язок між цими наслідками та діями службової особи. Тоді як ч.1 ст.374 КК таких наслідків не передбачає і криміналізує діяння, передбачені її диспозицією.

У зв’язку з цим не можна погодитися із твердженням, викладеним у заяві про наявність конкуренції між зазначеними нормами права. Водночас викладені доводи в заяві щодо неправильного застосування ч.3 ст.364 КК слід визнати слушними. Інкриміноване засудженому діяння повністю охоплюється диспозицією ч.1 ст.374 КК, а тому не потребує окремої (додаткової) кваліфікації ще й за ч.3 ст.364 КК. Кваліфікація як зловживання службовим становищем була б прийнятною, якщо би слідчий, окрім діяння, передбаченого ч.1 ст.374 КК, вчинив інше діяння, яке не підпадає під ознаки диспозиції цієї статті (наприклад вдався до незаконних методів слідства).

У контексті конкретних обставин даної справи слід зазначити, що касаційний суд у своєму

рішенні фактично визнав, що діяння, які утворюють склад злочину — порушення права на захист, одночасно можуть бути наслідками зловживання службовим становищем. Такі висновки суду є неприпустимими.

Аналіз зазначених норм права в аспекті фактичних обставин справи дає підстави зробити висновок, що коли службова особа, визначення якої дається в ст.18 КК й у примітці до ст.364 КК (під яке підпадає слідчий, прокурор чи суддя), зловживає службовим становищем і посягає на правовідносини в сфері правосуддя, які охороняються групою самостійних норм закону про кримінальну відповідальність, то таке зловживання має розцінюватись як один із різновидів посягання на правосуддя і кваліфікуватися за однією з відповідних статей за такі злочини. Зазначене зловживання не потребує окремої кваліфікації за ст.364 КК. Винятки можуть бути в тому разі, коли зазначений суб’єкт злочину, окрім злочину проти правосуддя, вчиняє інше діяння, що охоплюється диспозицією ст.364 КК, і утворює реальну сукупність злочинів.

Висновок касаційного суду у рішенні, наданому для порівняння, відповідає зазначеній правовій позиції і водночас ілюструє неоднаковість у правозастосуванні. Оскільки оспорене рішення щодо Особи 2 в частині кваліфікації його дій за ч.3 ст.364 КК, як установив ВС, є незаконним і суперечить сталій практиці застосування цієї норми, воно підлягає скасуванню. Скасування цього рішення і приведення його у відповідність до правової позиції ВС, забезпечить однаковість у правозастосуванні.

Верховний Суд не може погодитись із викладеними в заяві доводами про неправильність кваліфікації дій засудженого за ч.1 ст.66 КК. Правозастосовна практика виробила сталу правову позицію, що випливає із нормативного розуміння положень ст.366 КК, про те, що в разі вчинення певних дій, пов’язаних із використанням службових повноважень і поєднаних із службовим підробленням, як правило утворюють сукупність злочинів. Оскільки засудженому інкриміновано злочин проти правосуддя, який не передбачає відповідальності за службове підроблення, а факт такого підроблення мав місце, то ці дії й отримали окрему кваліфікацію за ч.1 ст.366 КК.

Посилання автора заяви на правову позицію ВС щодо цього злочину є некоректним, оскільки в їх основі лежить неправильна інтерпретація цих висновків. У рішеннях, щодо яких висловлена правова позиція ВС, йшлося не про відсутність службового підроблення взагалі, а про неправильне застосування кваліфікуючої ознаки цього діяння — спричинення тяжких наслідків у сукупності з іншими злочинами, що також передбачали тяжкі наслідки. ВС зазначив, що вчинення службового підроблення в сукупності з іншим злочином утворюють їх сукупність.

Відповідно до положень норм процесуального закону, якими регламентується порядок перегляду справ ВС, за результатами такого перегляду ВС фактично законодавчо позбавлений можливості ухвалення нового (остаточного) рішення, для постановлення якого необхідне втручання не тільки в рішення суду касаційної інстанції, перегляд якого дозволений законом, але і втручання в судові рішення судів нижчої ланки, перегляд яких законом обмежено, ухвала колегії суддів судової палати у кримінальних справах ВСС від 6.06.2013 щодо Особи 2 підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду касаційної інстанції.

Під час нового касаційного розгляду справи, який належить провести відповідно до вимог закону, мають бути усунуті зазначене неправильне застосування норми закону про кримінальну відповідальність та розглянуті доводи щодо правильності призначення покарання за сукупністю злочинів, позбавлення засудженого спеціального звання.

Керуючись п.15 розд.XI «Перехідні положення» КПК, стст.400-12 , 400-20, 400-21, 400-22 КПК 1960 р., Судова палата в кримінальних справах ВС

ПОСТАНОВИЛА:

Заяву Особи 2 задовольнити частково.

Ухвалу колегії суддів судової палати в кримінальних справах ВСС від 6.06.2013 щодо Особи 2 скасувати, а справу направити на новий касаційний розгляд.

Постанова є остаточною і не може бути оскаржена, крім як на підставі, передбаченій п.2 ч.1 ст.400-12 КПК 1960 р.

 За матеріалами газети "Закон і Бізнес"